Der Missbrauchstatbestand (§ 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB) ist die erste der beiden Tatvarianten der Untreue: Strafbar ist, wer eine ihm eingeräumte rechtliche Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht und dadurch dem Vermögensinhaber einen Nachteil zufügt. Der Täter bleibt dabei innerhalb seiner rechtlichen Macht nach außen, des rechtlichen Könnens, überschreitet aber die Grenzen dessen, was er im Innenverhältnis darf, des rechtlichen Dürfens. Der Vorwurf trifft häufig Personen in Leitungs- und Vertrauensstellungen wie Geschäftsführer, Vorstände und Prokuristen.
Der Täter handelt also mit Wirkung für den Vermögensinhaber, aber gegen dessen Interesse. Von der zweiten Variante, dem Treubruchtatbestand (siehe Glossar: Treubruchtatbestand), unterscheidet ihn, dass er ein wirksames rechtsgeschäftliches Handeln mit Außenwirkung voraussetzt.
Die beiden Tatvarianten der Untreue
Die Untreue schützt fremdes Vermögen vor Schädigungen von innen, also durch eine Person, der das Vermögen anvertraut ist. § 266 Abs. 1 StGB fasst dafür zwei Varianten in einem einzigen Satz zusammen und trennt sie durch das Wort „oder“.
Die erste Variante, der Missbrauchstatbestand, knüpft an eine rechtliche Befugnis an, die der Täter nach außen wirksam ausübt. Die zweite Variante, der Treubruchtatbestand, erfasst allgemeiner die Verletzung der Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, und verlangt kein rechtsgeschäftliches Handeln. Beiden Varianten gemeinsam ist der letzte Halbsatz der Norm: Der Täter muss demjenigen, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, einen Nachteil zufügen.
Welche Befugnis setzt der Missbrauchstatbestand voraus?
Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis. Der Missbrauchstatbestand setzt zunächst eine rechtliche Macht voraus, die dem Täter durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumt worden ist. Erfasst sind zwei Formen: die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen (etwa ein Recht abzutreten, eine Sache zu übereignen oder über ein Konto zu verfügen), und die Befugnis, einen anderen zu verpflichten, etwa im Namen der Gesellschaft einen Vertrag zu schließen. Typische Träger einer solchen Befugnis sind gesetzliche Vertreter wie Geschäftsführer und Vorstände, Prokuristen und sonstige Bevollmächtigte, Kontobevollmächtigte sowie Vermögensverwalter und Rechtsanwälte, die über Anderkonten verfügen.
Nur rechtsgeschäftliche Macht. Entscheidend ist, dass diese Befugnis nach außen wirkt, der Täter also rechtsgeschäftlich für den Vermögensinhaber handeln kann. Rein tatsächliche Einwirkungen auf das Vermögen, etwa das Beiseiteschaffen oder Beschädigen einer Sache, sind kein Missbrauch einer Befugnis. Solche Handlungen können den Treubruchtatbestand oder andere Delikte erfüllen, nicht aber die Missbrauchsvariante.
Der Missbrauch: rechtliches Können gegen rechtliches Dürfen
Missbrauch. Missbrauch bedeutet, dass der Täter von seiner Rechtsmacht in einer Weise Gebrauch macht, die im Außenverhältnis wirksam ist, im Innenverhältnis aber pflichtwidrig. Das Geschäft bindet den Vermögensinhaber wirksam, obwohl der Täter dabei seine internen Grenzen überschreitet. Ein Prokurist etwa, der einen für das Unternehmen nachteiligen Vertrag schließt und damit gegen interne Weisungen oder Zuständigkeitsregeln verstößt, handelt im Rahmen seines rechtlichen Könnens, aber außerhalb seines rechtlichen Dürfens. Genau in diesem Auseinanderfallen liegt der Unrechtskern der Variante.
Die Grenze nach unten. Wo der Täter seine Rechtsmacht nicht nur pflichtwidrig ausübt, sondern überschreitet, das Geschäft den Inhaber also gar nicht bindet, fehlt es an einer wirksamen Verfügung oder Verpflichtung. Das ist etwa der Fall, wenn Vertretungsmacht von vornherein fehlt oder wenn das Geschäft wegen kollusiven Zusammenwirkens mit dem Vertragspartner nach § 138 BGB nichtig ist. Dann scheidet der Missbrauchstatbestand aus. In Betracht kommt in solchen Konstellationen der Treubruchtatbestand, sofern der Täter eine Vermögensbetreuungspflicht durch sein Verhalten verletzt.
Die Vermögensbetreuungspflicht als verbindendes Merkmal
Die Streitfrage. Ob der Missbrauchstatbestand über die bloße Befugnis hinaus eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht voraussetzt, ist seit langem umstritten. Die Rechtsprechung bejaht das seit dem Scheckkartenurteil in ständiger Übung (BGH, Urteil vom 26. Juli 1972 – 2 StR 62/72, BGHSt 24, 386, 387 f.; BGHSt 33, 244, 250; BGHSt 47, 187, 192). Der Relativsatz „dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat“ wird beiden Tatvarianten zugeordnet; der Missbrauchstatbestand ist danach ein Spezialfall des umfassenderen Treubruchtatbestands. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Auslegung in seiner Untreue-Entscheidung referiert und darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber auf sie mit der Schaffung der Sondertatbestände der §§ 266a und 266b StGB reagiert hat (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170).
Die Gegenansicht, der dualistische Ansatz, versteht beide Varianten als selbstständige Tatbestände und lässt für den Missbrauch die formale Verfügungsmacht genügen.
Die praktische Folge. Weil die Rechtsprechung der ersten Ansicht folgt, genügt die bloße Rechtsmacht nicht. Erforderlich ist eine Pflicht, fremdes Vermögen zu betreuen, die sich als wesentliche Hauptpflicht darstellt, die von einer gewissen Selbstständigkeit und einem eigenen Entscheidungsspielraum geprägt ist und nicht nur eine beiläufige Nebenpflicht eines Austauschverhältnisses bildet. Diese Einschränkung verhindert, dass jede vorsätzliche Verletzung einer zivilrechtlichen Nebenpflicht sogleich als Untreue erfasst wird. Der Scheckkartenfall selbst ist das Beispiel: Der Karteninhaber betreut nicht das Vermögen seiner Bank. Für die Verteidigung ist dieser Punkt zentral, denn fehlt eine echte Betreuungspflicht, entfällt die Strafbarkeit nach § 266 StGB insgesamt. Die Merkmale der Pflicht im Einzelnen erläutert der Glossar-Eintrag zur Vermögensbetreuungspflicht (siehe Glossar: Vermögensbetreuungspflicht).
Die Pflichtwidrigkeit bei unternehmerischen Entscheidungen
Bei Leitungspersonen bestimmt sich die Pflichtwidrigkeit nach den gesellschaftsrechtlichen Maßstäben. Die zum Aktienrecht entwickelten und in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG kodifizierten Grundsätze der Business Judgment Rule gelten in gleicher Weise für den Geschäftsführer einer GmbH und sind zugleich Maßstab für das Vorliegen einer Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 336). Wer auf angemessener Informationsgrundlage und ohne sachfremde Motive zum Wohl der Gesellschaft entscheidet, handelt auch strafrechtlich nicht pflichtwidrig, selbst wenn sich die Entscheidung im Nachhinein als falsch erweist.
Damit verbunden ist die Rechtsprechung zur „gravierenden“ Pflichtverletzung. Der 1. Strafsenat hatte für Unternehmensspenden formuliert, für die Pflichtwidrigkeit im Sinne des § 266 StGB genüge nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung, sie müsse vielmehr gravierend sein (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 – 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187, Leitsatz; ähnlich für Kreditvergaben BGHSt 47, 148). Der 3. Strafsenat hat dies in der Mannesmann-Entscheidung darauf zurückgeführt, dass die Einschränkung der Sache nach nur den weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum abbildet, ohne den unternehmerische Entscheidungen nicht möglich sind; wo die zu treffende Entscheidung überhaupt keinen Handlungsspielraum zulässt, greift sie nicht (BGHSt 50, 331, 344 ff.).
Für die Verteidigung folgt daraus eine klare Reihenfolge: Zuerst ist zu klären, ob die beanstandete Maßnahme überhaupt in einem Ermessensspielraum lag. Nur dann trägt die Argumentation über Business Judgment Rule und gravierende Pflichtverletzung; bei gebundenen Entscheidungen führt sie ins Leere.
Nachteil, Strafrahmen und Verjährung
Für Vermögensnachteil, Strafrahmen und Verjährung gelten beim Missbrauchstatbestand dieselben Regeln wie für jede Untreue nach § 266 StGB: Der Nachteil ist ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, darf nicht in der Pflichtverletzung aufgehen und ist gesondert festzustellen; der Versuch ist straflos, und die Verfolgungsverjährung beträgt fünf Jahre. Einen Überblick gibt die Seite zur Verteidigung bei Untreue nach § 266 StGB, die Einzelheiten erläutert der Glossar-Eintrag zur Vermögensbetreuungspflicht (siehe Glossar: Vermögensbetreuungspflicht).
Abgrenzung: Missbrauch oder Treubruch?
Missbrauchs- und Treubruchtatbestand schützen beide fremdes Vermögen vor pflichtwidriger Schädigung durch einen Betrauten, unterscheiden sich aber im Ansatzpunkt. Der Missbrauchstatbestand verlangt ein wirksames rechtsgeschäftliches Handeln mit Wirkung nach außen: Der Täter verfügt oder verpflichtet mit Bindungswirkung für den Inhaber. Der Treubruchtatbestand ist weiter gefasst und erfasst jede Verletzung der Betreuungspflicht, auch durch rein tatsächliches Verhalten, ohne dass eine wirksame Rechtsmacht nach außen bestehen müsste.
Weil der Missbrauchstatbestand nach der Rechtsprechung ein Unterfall des Treubruchtatbestands ist und die Betreuungspflicht in beiden identisch bestimmt wird, hat die Zuordnung in der Praxis oft begrenzte Bedeutung: Wo eine wirksame Verfügung missbraucht wird, ist regelmäßig zugleich der Treubruchtatbestand erfüllt. Prozessual ist die Unterscheidung gleichwohl nicht bedeutungslos: Wechselt das Gericht von der einen zur anderen Variante, kann ein Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO geboten sein.
Materiell gewinnt die Abgrenzung dort Bedeutung, wo das rechtsgeschäftliche Handeln unwirksam ist oder ganz fehlt: Dann bleibt allein der Treubruchtatbestand, und die Prüfung verschiebt sich vollständig auf die Frage nach Betreuungspflicht und Nachteil.
Verteidigungsansätze
Der wirksamste Ansatz setzt häufig bei der Vermögensbetreuungspflicht an. Bestand keine qualifizierte Pflicht, fremdes Vermögen als Hauptaufgabe zu betreuen, sondern nur eine allgemeine vertragliche Nebenpflicht, so scheidet die Untreue in beiden Varianten aus.
Ebenso lässt sich prüfen, ob überhaupt ein Missbrauch vorliegt: War das Handeln von der Rechtsmacht gedeckt und pflichtgemäß, fehlt der Missbrauch; war es umgekehrt unwirksam, entfällt zumindest die Missbrauchsvariante. Bei unternehmerischen Entscheidungen tritt die Prüfung der Business Judgment Rule hinzu: angemessene Informationsgrundlage, Handeln zum Wohl der Gesellschaft, keine sachfremden Motive.
Auf der Ebene des Nachteils ist zu klären, ob dem Vermögensabfluss eine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und ob der Nachteil eigenständig und beziffert festgestellt ist; das Verschleifungsverbot verbietet es, ihn aus der Pflichtwidrigkeit abzuleiten. Bei einer bloßen schadensgleichen Vermögensgefährdung ist überdies zu prüfen, ob der Vorsatz die endgültige Vermögenseinbuße umfasste.
Schließlich kann ein Einverständnis des Vermögensinhabers die Tatbestandsmäßigkeit ausschließen. Bei Kapitalgesellschaften wirkt allerdings nur das Einverständnis sämtlicher Gesellschafter oder ein Beschluss des die Gesamtheit der Gesellschafter repräsentierenden Organs (BGHSt 50, 331, 342). Und auch dieses ist unwirksam, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird: durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität (BGH, Urteil vom 24. August 1988 – 3 StR 232/88, BGHSt 35, 333; BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 f.; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2009 – 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52).
Eine tragfähige Verteidigung im Wirtschaftsstrafrecht prüft diese Punkte in ihrem Zusammenspiel, statt sich auf einen einzelnen Einwand zu verlassen.
Praktischer Hinweis
Der Vorwurf des Missbrauchstatbestands trifft häufig Personen in Leitungs- und Vertrauensstellungen, deren Handeln nach außen wirksam war und die deshalb glauben, „im Recht“ gewesen zu sein. Gerade darin liegt das Missverständnis: Nicht die Wirksamkeit des Geschäfts entscheidet über die Strafbarkeit, sondern die Überschreitung der internen Grenzen bei bestehender Betreuungspflicht. Wie sich dieses Risiko speziell für Geschäftsführer darstellt, beschreibt der Ratgeber zur Strafbarkeit des Geschäftsführers wegen Untreue.
Wer mit einem solchen Vorwurf konfrontiert ist, sollte vor jeder Einlassung prüfen lassen, ob Betreuungspflicht, Missbrauch, Nachteil und Vorsatz tatsächlich zusammentreffen. Die frühzeitige anwaltliche Verteidigung im Wirtschaftsstrafrecht kann die entscheidenden Weichen bereits im Ermittlungsverfahren stellen.
Häufige Fragen
Was unterscheidet den Missbrauchs- vom Treubruchtatbestand?
Der Missbrauchstatbestand verlangt ein im Außenverhältnis wirksames Rechtsgeschäft. Der Treubruchtatbestand erfasst auch rein tatsächliches Verhalten und setzt keine Rechtsmacht voraus.
Genügt für den Missbrauchstatbestand eine bloße Vollmacht?
Nein. Nach ständiger Rechtsprechung seit BGHSt 24, 386 muss zusätzlich eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht bestehen: eine Hauptpflicht mit eigenem Entscheidungsspielraum, nicht eine bloße Nebenpflicht.
Ist die versuchte Untreue strafbar?
Nein. § 266 StGB ordnet die Versuchsstrafbarkeit nicht an, und die Untreue ist kein Verbrechen.
Ist eine unternehmerische Fehlentscheidung als Untreue strafbar?
Nicht, wenn auf angemessener Informationsgrundlage und ohne sachfremde Motive zum Wohl der Gesellschaft entschieden wurde (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG; BGHSt 50, 331, 336). Das gilt aber nur, soweit überhaupt ein Ermessensspielraum bestand.
Kann der Vermögensinhaber wirksam einwilligen?
Bei Kapitalgesellschaften nur durch sämtliche Gesellschafter oder das sie repräsentierende Organ. Unwirksam ist die Einwilligung, soweit das Stammkapital beeinträchtigt oder die Existenz der Gesellschaft gefährdet wird.