1. Begriff und rechtliche Einordnung
Die schadensgleiche Vermögensgefährdung — heute meist als Gefährdungsschaden bezeichnet — ist eine von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur. Sie erfasst Fälle, in denen ein endgültiger Vermögensverlust noch nicht eingetreten ist, das Vermögen aber bereits so konkret gefährdet ist, dass die Gefährdung wirtschaftlich einem Schaden gleichsteht.
Wichtig ist das richtige Verständnis: Es handelt sich nicht um eine besondere Kategorie von Gefährdungsdelikten. Bezeichnet wird eine bereits eingetretene, nicht eine drohende Vermögensminderung. Der Ausdruck „schadensgleich“ hat gerade deshalb verfassungsrechtliche Kritik auf sich gezogen — er legt eine Gleichstellung nahe, wo tatsächlich ein wirtschaftlich messbarer Schaden festgestellt werden muss.
Die Figur wurde ursprünglich zum Betrug nach § 263 StGB entwickelt und später auf das Nachteilsmerkmal der Untreue nach § 266 StGB übertragen. Ihre praktische Bedeutung liegt darin, dass sie den Zeitpunkt des tatbestandlichen Schadens vorverlagert. Bei der Untreue ist das besonders bedeutsam, weil der Versuch straflos ist: Über den Gefährdungsschaden kann eine vollendete Tat angenommen werden, wo sonst allenfalls ein strafloser Versuch vorläge.
Maßgeblich ist durchgehend eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Ist der wirtschaftliche Wert des Vermögens bereits im Zeitpunkt der Handlung objektiv gemindert, kann darin der Schaden liegen, auch wenn der endgültige Verlust erst später oder gar nicht eintritt.
2. Voraussetzungen
2.1 Wirtschaftliche Betrachtung und Gesamtsaldierung
Maßgeblich ist der Vergleich der Vermögenslage vor und nach der Handlung. Ein Schaden liegt vor, wenn der wirtschaftliche Wert einer Forderung, eines Gegenstands oder eines Anspruchs bereits im Zeitpunkt der Handlung unter seinem nominellen Wert liegt — etwa weil eine Forderung wegen fehlender Bonität des Schuldners wirtschaftlich nur einen deutlich geringeren Wert hat.
2.2 Konkrete Gefährdung statt allgemeinem Risiko
Nicht jede wirtschaftliche Unsicherheit genügt. Unternehmerische Entscheidungen sind mit Risiken verbunden, ohne dass darin bereits ein Vermögensschaden liegt.
Erforderlich ist eine konkretisierte Gefahr des Vermögensverlusts: Der Eintritt muss nach objektiver Bewertung so wahrscheinlich sein, dass der Vermögenswert bereits gegenwärtig gemindert ist. Bleibt es bei einer abstrakten Gefahrenlage, liegt lediglich ein allgemeines Geschäftsrisiko vor.
2.3 Eingehungsbetrug und Kreditvergabe
Beim Eingehungsbetrug kann bereits der Vertragsschluss den Schaden begründen, wenn der Getäuschte eine wirtschaftlich minderwertige Gegenforderung erhält. Maßgeblich ist der Vergleich der beiderseitigen Ansprüche im Zeitpunkt des Vertragsschlusses; realisiert sich der Schaden später durch Leistungserbringung, spricht man vom Erfüllungsschaden. Zu den vorgelagerten Merkmalen siehe Irrtumserregung.
Bei der Untreue ist die Kreditvergabe der klassische Anwendungsfall: Ein Darlehen ohne ausreichende Sicherheiten oder mit erkennbar zweifelhafter Rückzahlungserwartung kann einen Nachteil begründen, wenn der Rückzahlungsanspruch wirtschaftlich deutlich weniger wert ist als die Auszahlung. Ebenso diskutiert werden hochriskante Verpflichtungen und die Bildung verdeckter Kassen.
2.4 Die verfassungsrechtlichen Vorgaben: Präzisierung und Verschleifungsverbot
Die maßgeblichen Anforderungen ergeben sich aus dem Untreue-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschl. v. 23.06.2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 = BVerfGE 126, 170). Zwei Vorgaben stehen im Mittelpunkt.
Präzisierungsgebot. Der Nachteil ist konkret zu ermitteln und grundsätzlich der Höhe nach zu beziffern. Der Tatrichter hat dazu auf die in der wirtschaftlichen Praxis anerkannten Bewertungsmaßstäbe zurückzugreifen, gegebenenfalls unter Heranziehung eines Sachverständigen. Eine pauschale Bewertung oder die bloße Behauptung einer Gefährdung genügt nicht.
Verschleifungsverbot. Es ist unzulässig, vom Merkmal der Pflichtwidrigkeit auf den Vermögensnachteil zu schließen. Beide Merkmale müssen eigenständig festgestellt werden; sonst verlöre das Nachteilsmerkmal seine begrenzende Funktion.
Zu beachten ist allerdings die Kehrseite: Verbleiben nach Ausschöpfung der Bewertungsmöglichkeiten Unsicherheiten, ist unter Beachtung des Zweifelssatzes ein Mindestschaden im Wege der Schätzung zu ermitteln. Die Bezifferungsschwierigkeit führt also nicht ohne Weiteres zum Freispruch — sie verlagert den Streit auf die Bewertungsgrundlagen.
Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für den Vermögensschaden nach § 263 Abs. 1 StGB (BGH, Beschl. v. 08.06.2011 – 3 StR 115/11, wistra 2011, 387).
3. Strafrechtliche Verantwortlichkeit
Die Annahme eines Gefährdungsschadens entscheidet darüber, ob der tatbestandliche Schaden bereits eingetreten ist — und damit über Vollendung und Strafbarkeit.
3.1 Organmitglieder und Entscheidungsträger
Betroffen sind regelmäßig Geschäftsführer, Vorstände und leitende Angestellte, die Vermögensdispositionen treffen: Kreditvergaben ohne ausreichende Sicherheiten, wirtschaftlich nachteilige Verträge, risikoreiche Investitionen ohne angemessene Prüfung. Entscheidend bleibt, ob die Handlung bereits zu einer wirtschaftlich messbaren Wertminderung geführt hat.
3.2 Pflichtverletzung und Vermögensbetreuungspflicht
Bei § 266 StGB ist zunächst zu klären, ob überhaupt eine Vermögensbetreuungspflicht bestand — sie ist nicht bei jedem Vertragsverhältnis gegeben, sondern setzt eine über die allgemeine Sorgfalt hinausgehende, eigenverantwortliche Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen voraus.
Ist sie zu bejahen, folgt die Prüfung der Pflichtverletzung, und zwar getrennt vom Nachteil. Bei unternehmerischen Entscheidungen ist dabei anerkannt, dass ein Handlungsspielraum besteht; nicht jede im Nachhinein nachteilige Entscheidung ist pflichtwidrig.
3.3 Subjektiver Tatbestand
Der Vorsatz muss sich auf sämtliche objektiven Merkmale beziehen, also auch auf die Umstände, aus denen sich die konkrete Wertminderung ergibt. Bedingter Vorsatz genügt; erforderlich ist aber, dass der Beschuldigte die wirtschaftliche Schlechterstellung erkannt und in Kauf genommen hat.
Gerade hier liegt bei Gefährdungsschäden ein eigenständiger Prüfungspunkt: Die Kenntnis eines Risikos ist nicht dasselbe wie die Kenntnis einer bereits eingetretenen Wertminderung. Wirtschaftliche Fehleinschätzungen begründen für sich genommen keinen Vorsatz — und die Vorstellungslage ist aus der Sicht des Handlungszeitpunkts festzustellen, nicht im Licht der späteren Entwicklung.
4. Strafrechtliche Folgen
4.1 Strafrahmen
Betrug und Untreue sehen jeweils Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor. In besonders schweren Fällen beträgt der Strafrahmen beim Betrug nach § 263 Abs. 3 S. 1 StGB Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren; § 266 Abs. 2 StGB verweist für die Untreue auf diese Regelung. Die Regelbeispiele knüpfen unter anderem an einen Vermögensverlust großen Ausmaßes sowie an gewerbsmäßiges oder bandenmäßiges Handeln an.
4.2 Bedeutung der Schadenshöhe
Die Höhe des Nachteils wirkt doppelt: Sie entscheidet über die Anwendung des Regelbeispiels und prägt die Strafzumessung. Da sie beim Gefährdungsschaden ohnehin beziffert werden muss, ist die Auseinandersetzung über die Bewertung zugleich die Auseinandersetzung über das Strafmaß.
4.3 Einziehung
Neben der Strafe kommt die Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB in Betracht; ist der Gegenstand nicht mehr vorhanden, tritt die Wertersatzeinziehung nach § 73c StGB an seine Stelle. Nach § 73d Abs. 1 S. 1 StGB sind Aufwendungen grundsätzlich abzuziehen; außer Betracht bleibt nach Satz 2, was für die Begehung der Tat oder ihre Vorbereitung aufgewendet wurde. Zu beachten ist, dass sich das Erlangte nicht mit der Schadenshöhe decken muss — beide Größen sind getrennt zu bestimmen.
5. Verteidigungsstrategien
Weil die Figur auf einer wirtschaftlichen Bewertung beruht, ist sie an mehreren Stellen angreifbar.
Fehlende konkrete Wertminderung. Zu prüfen ist, ob zum Tatzeitpunkt überhaupt eine messbare Minderung vorlag oder nur ein unternehmerisches Risiko. Anzusetzen ist bei vorhandenen Sicherheiten, werthaltigen Gegenansprüchen und realistischen Rückzahlungserwartungen.
Angriff auf die Bewertung. Die Annahme stützt sich meist auf Berechnungen oder Gutachten. Angreifbar sind unvollständige Bonitätsbewertungen, nicht berücksichtigte Sicherheiten und vor allem die ex-post-Perspektive: Maßgeblich ist die Sicht zum Zeitpunkt der Handlung. Eine spätere negative Entwicklung belegt keine bereits zuvor bestehende Wertminderung.
Verschleifungsrüge. Wird der Nachteil im Ergebnis aus der Pflichtwidrigkeit hergeleitet — etwa mit der Erwägung, eine ordnungswidrige Mittelverwendung sei schon deshalb nachteilig —, liegt darin ein eigenständiger Rechtsfehler nach den Maßstäben des BVerfG.
Bezifferung. Zu prüfen ist, ob eine nachvollziehbare Bewertungsgrundlage vorliegt. Zu beachten bleibt aber, dass verbleibende Unsicherheiten zur Schätzung eines Mindestschadens führen können; die Verteidigung sollte deshalb nicht allein auf die Unmöglichkeit der Bezifferung setzen, sondern eigene Bewertungsansätze vorbereiten.
Subjektive Seite. Zu klären ist, ob der Beschuldigte die wirtschaftliche Schlechterstellung tatsächlich erkannt hat — bei komplexen Transaktionen ist das häufig der aussichtsreichere Angriffspunkt als die Bewertung selbst.
Grundlage jeder dieser Prüfungen ist die Akteneinsicht nach § 147 StPO: Erst sie zeigt, welche wirtschaftlichen Annahmen und welche Gutachten den Ermittlungen zugrunde liegen und wo deren Schwachstellen liegen.