Berliner Zwillingsfall: Der Übergang von Leibesfrucht zum Menschen

BGH, Beschluss vom 11.11.2020 – 5 StR 256/20

Ein ungeborenes Kind ist im strafrechtlichen Sinne kein Mensch, sondern eine Leibesfrucht. Die Tötung einer schwangeren Frau zieht daher keine Verurteilung wegen zweifachen Mords oder Totschlags nach sich, sondern nur wegen eines einfachen Tötungsdelikts in Tateinheit mit einem Schwangerschaftsabbruch nach § 218 StGB. Die Abgrenzung, ob es sich bei dem Kind noch um eine Leibesfrucht oder bereits um einen Menschen handelt, kann in einigen Fällen erhebliche Auswirkungen auf das Strafmaß (Freiheitsstrafe bis zu drei, in besonders schweren Fällen bis zu fünf Jahren bei § 218 StGB, im Rahmen der Tötungsdelikte nicht unter fünf Jahren, im Zweifel sogar lebenslänglich) haben.

Ebenjenem Dilemma sahen sich die Richter im sog. Berliner Zwillingsfall gegenübergestellt. Dort nahmen zwei Ärzte bei einer 26-jährigen Schwangeren einen Kaiserschnitt vor. Wie von Anfang an geplant und mit der Patientin besprochen nahmen sie aber nur ein Kind aus dem Mutterleib. Den anderen, schwer geschädigten, aber lebensfähigen Zwilling töteten sie durch Injektion von 20 ml Kaliumchloridlösung in die Nabelvene. In der Folge hoben sie auch das nun tote Kind aus der Gebärmutter und nabelten es ab.

Grund für dieses Vorgehen war eine bei dem verstorbenen Zwilling diagnostizierte Hirnschädigung, die zu einer von den behandelnden Ärzten festgestellten medizinischen Indikation zum Schwangerschaftsabbruch nach § 218 II StGB führte. Ein selektiver Schwangerschaftsabbruch barg allerdings zu viele Risiken für den verbleibenden Zwilling, sodass sich die werdende Mutter schlussendlich mit ihren Ärzten, den Angeklagten, entschied, so zu verfahren wie beschrieben.

Die Kammer musste nun klären, ob es sich bei dem Vorgehen der Ärzte „nur“ um einen Schwangerschaftsabbruch nach § 218 StGB handelt oder der Anwendungsbereich der §§ 211 ff. StGB eröffnet sein könnte.

Rund 25 Jahre zuvor hätte es auf diese Frage – zumindest, sofern die Mutter selbst gehandelt hätte – eine „einfache“ Antwort gegeben: § 217 StGB a. F als Privilegierungsvorschrift zu §§ 211 ff. StGB. Dieser bestrafte die sog. Kindstötung, das heißt die Tötung des (unehelichen!) Nachwuchses durch die Mutter während oder unmittelbar nach der Geburt. Hintergrund dieser Vorschrift war, dass der Gesetzgeber die emotionale Ausnahmelage der Mutter strafmildernd berücksichtigen wollte. Eine psychische Ausnahmesituation wurde damit gesetzlich vermutet. Angesichts der legalen Alternativen schrumpfte die Zahl der „Kindstötungen“ allerdings so weit, dass der Gesetzgeber den Paragraphen 1998 vollständig abschaffte und zur Beurteilung dergleichen Fälle auf §§ 212, 213 StGB verwies.

Aus dem Gesetzeszweck und der Formulierung des § 217 StGB a. F. lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber dem Kind auch schon während der Geburt Menschenqualität zuspricht. Derweil sehen einige Stimmen in der Literatur in der Aufhebung des § 217 StGB a. F. auch gleichsam die Abkehr dieser Grenzziehung und fordern eine Begründung des Dogmas (so z.B. Küper, GA 2001, 515). Der BGH indes beruft sich schlicht auf die seit 140 Jahren praktizierte Rechtsprechung. Dies dürfte dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, der für die Berücksichtigung der psychischen Ausnahmesituation auf § 213 StGB verweist, damit also implizit erklärt, während des Geburtsvorgangs seien die §§ 211 ff. StGB bereits anwendbar.

Besondere Brisanz ergibt sich im hiesigen Fall aus dem Umstand, dass es bislang keinerlei Rechtsprechung zum Geburtsbeginn bei einem Kaiserschnitt gibt.

Für eine natürliche Geburt ist der Beginn hinreichend geklärt. Der BGH stellt in jahrzehntelanger Rechtsprechung auf das Einsetzen der Eröffnungswehen ab (so auch schon das Reichsgericht, Vgl. RGSt 9, 131 f.; auch BGHSt 10, 5; BGHSt 31, 348). In der Literatur wird zum Teil die Bezugnahme auf die Presswehen favorisiert (NK-StGB, vor § 211 Rn. 10), einige Stimmen stellen hingegen erst auf den Zeitpunkt des Austritts aus dem Mutterleib ab (so z.B. Ingelfinger, 129 ff.).

Dieser Grundsatz konnte auf den vorliegenden Fall allerdings nicht übertragen werden. Die Richter mussten sich also damit auseinandersetzen, wann eine Geburt bei einem Kaiserschnitt beginnt.

In der Literatur herrschend und wohl auch am praxisnächsten ist es, den Moment der Eröffnung des Mutterleibs zum Zwecke der Beendigung der Schwangerschaft heranzuziehen (u.a. NKStGB/Merkel, § 218 Rn. 43). Andere Stimmen sehen stattdessen schon die Einleitung der Narkose oder den ersten Schnitt des Operateurs als Beginn der Geburt an (so z. B. MüKoStGB/Schneider, vor § 211 Rn. 12). Der BGH schließt sich in seiner Entscheidung der erstgenannten, herrschenden Auffassung in der Literatur an. Es käme, so der Senat, auf den Moment an, in dem der Geburtsvorgang praktisch nicht mehr rückgängig gemacht werden könne und der Fötus erstmals vom Geburtsvorgang betroffen sei. Das sei erst mit dem Eröffnen der Bauchdecke der Fall.

In diesem Moment sei das Kind ganz besonders den Risiken für Leib und Leben ausgesetzt und bedürfe eines besonderen Schutzes auch vor fahrlässigen Einwirkungen, sodass es dem Sinn und Zweck der §§ 211 ff. StGB entsprechend erscheint, einen Übergang von der Leibesfrucht zum Menschen zu bejahen.

Angesichts der fetalchirurgischen Möglichkeiten, den Uterus zu öffnen und zum Zwecke der Fortdauer der Schwangerschaft wieder zu verschließen, fordert der BGH in subjektiver Hinsicht den Willen, ein eindeutiges Ende der Schwangerschaft herbeizuführen. Indizien dafür können objektive Merkmale, so zum Beispiel die OP-Vorbereitung sein.

Im vorliegenden Fall bejaht der BGH aus diesen Gründen eine Strafbarkeit der behandelnden Ärzte nach § 212 I StGB. Als erfahrene Geburtsmediziner wussten diese, so der BGH, um die rechtliche Grenzziehung von Spätabtreibung (nach § 218 StGB) und einer Tötung nach §§ 211 ff. StGB. Auch eine analoge Heranziehung des § 218a Abs. 2 StGB komme mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht.

Der Beschluss des BGH liefert erstmalig höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, wann im Rahmen eines Kaiserschnitts aus einer Leibesfrucht ein Mensch wird, dem Fötus also umfassender strafrechtlicher Schutz gewährt wird. Schlüssig stellt er dabei, parallel zu einem normalen Geburtsvorgang, auf den Zeitpunkt ab, in dem die Geburt praktisch nicht mehr rückgängig zu machen ist, das Kind also umfangreicher Schutzmechanismen bedarf.