Untreue durch Unterlassen liegt vor, wenn jemand, der fremdes Vermögen zu betreuen hat, eine gebotene Handlung unterlässt und dem betreuten Vermögen dadurch einen Nachteil zufügt; der Vorwurf setzt sich aus dem Untreuetatbestand des § 266 StGB und der Gleichstellungsregel des § 13 StGB zusammen. Strafbar ist nicht jedes Untätigbleiben, sondern nur das Unterlassen dessen, der eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht trägt und dessen Passivität dem aktiven Zugriff auf das Vermögen im Unwert entspricht. Praktisch bedeutsam wird die Figur überall dort, wo ein Verantwortlicher einen Schaden nicht abwendet, den ein anderer verursacht, oder wo Vermögenswerte nicht gesichert, nicht eingezogen oder nicht offengelegt werden.
Der Ausgangspunkt: § 266 StGB verlangt einen Schaden
§ 266 StGB kennt zwei Begehungsformen. Der Missbrauchstatbestand erfasst den Missbrauch einer rechtsgeschäftlichen Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis, der Treubruchtatbestand die Verletzung der Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Beide Varianten setzen zwingend den Eintritt eines Vermögensnachteils voraus. Untreue ist damit ein Erfolgsdelikt: Bestraft wird nicht die Pflichtverletzung, sondern der durch sie verursachte Schaden.
Für das Unterlassen folgt daraus zweierlei. Der Missbrauchstatbestand scheidet praktisch aus, weil ein unterlassenes Rechtsgeschäft keine Befugnis missbraucht. Der Vorwurf läuft deshalb regelmäßig über den Treubruchtatbestand (siehe Glossar: Treubruchtatbestand). Und weil die Untreue kein verhaltensgebundenes, sondern ein erfolgsbezogenes Delikt ist, verschiebt sich der Prüfungsschwerpunkt weg von der Frage, wie sich der Beschuldigte verhalten hat, hin zu der Frage, ob sein Nichtstun einen messbaren Vermögensnachteil verursacht hat.
Täter kann nur sein, wer eine Vermögensbetreuungspflicht trägt
Untreue ist ein Sonderdelikt. Der Vorwurf trifft nur denjenigen, dem die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen als Hauptpflicht obliegt, die er fremdnützig und mit einem nicht ganz unbedeutenden eigenen Entscheidungsspielraum wahrnimmt (siehe Glossar: Vermögensbetreuungspflicht). Allgemeine schuldrechtliche Pflichten, Rücksichtnahmepflichten oder vertragliche Nebenpflichten genügen nicht. Wer lediglich Schuldner einer Zahlung ist, betreut kein fremdes Vermögen, sondern schuldet eine Leistung.
Diese Grenze verläuft oft überraschend. Die gesetzliche Pflicht des Wohnraumvermieters, die Mietkaution getrennt vom eigenen Vermögen anzulegen (§ 551 Abs. 3 BGB), begründet eine Vermögensbetreuungspflicht. Für die Gewerberaummiete hat der Bundesgerichtshof offengelassen, ob eine vergleichbare Anlagepflicht überhaupt besteht; er hielt das für zweifelhaft, weil der Gesetzgeber die Regelung ausdrücklich nur für Wohnraum getroffen hat und für die Gewerberaummiete das Primat der freien Vereinbarung gilt. Entschieden ist jedenfalls: Die bloße Vereinbarung einer Kaution begründet als solche keine Vermögensbetreuungspflicht; in Austauschverhältnissen bedarf es dafür einer ausdrücklichen Vereinbarung besonderer Vermögensfürsorge (BGH, Beschluss vom 02.04.2008, Az. 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182).
Für das Unterlassen ist entscheidend, dass diese Pflicht zugleich die Garantenstellung ist. Der Bundesgerichtshof behandelt die Vermögensbetreuungspflicht als Sonderpflicht, die eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB darstellt (BGH, Urteil vom 14.07.2021, Az. 6 StR 282/20, NStZ 2022, 109). Eine zusätzliche, davon unabhängige Einstandspflicht muss die Anklage deshalb nicht begründen. Festzustellen bleibt aber die Entsprechensklausel des § 13 Abs. 1 Halbsatz 2: dass der Unrechtsgehalt der Untätigkeit dem eines aktiven Tuns entspricht. Bei einer engen, vermögensbezogenen Pflichtenstellung ist das regelmäßig unproblematisch, bei weit gefassten Aufsichts- und Kontrollzuständigkeiten dagegen begründungsbedürftig. Fällt die Vermögensbetreuungspflicht, fällt der gesamte Vorwurf.
Wann steht Nichtstun dem Handeln gleich?
Ob ein Sachverhalt als Tun oder als Unterlassen einzuordnen ist, entscheidet sich danach, wo der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit liegt. Untreue kann auch durch das Unterlassen der pflichtgemäß gebotenen Handlung begangen werden; liegt dort der Schwerpunkt, findet § 13 Abs. 2 StGB Anwendung (BGH, Urteil vom 03.03.2022, Az. 5 StR 228/21).
Praktisch bedeutsam ist dabei die Delegation. Wer eine Vermögensbetreuungspflicht trägt, kann zu ihrer Erfüllung selbst tätig werden oder Dritte damit befassen. Überträgt er die Abwehr von Vermögensschäden auf Mitarbeiter, konkretisiert sich seine eigene Pflicht zu einer Pflicht zur sorgfältigen Auswahl und Kontrolle des Beauftragten. Wer ausgerechnet den Begünstigten mit der Prüfung eines Vorgangs betraut und sich anschließend mit dessen Auskunft begnügt, erfüllt seine Pflicht nicht (BGH, Urteil vom 14.07.2021, Az. 6 StR 282/20).
Typische Vorwürfe in der Praxis
Der Vorwurf der Untreue durch Unterlassen knüpft in der Praxis an wiederkehrende Konstellationen an:
Nichtverhindern schädigender Zahlungen: Der Verantwortliche erkennt, dass Untergebene rechtswidrige Leistungen bewilligen oder auszahlen, und schreitet nicht ein.
Unterlassene Geltendmachung von Forderungen: Ansprüche der Gesellschaft oder der öffentlichen Hand werden nicht durchgesetzt und verjähren.
Unterlassene Kündigung nachteiliger Verträge: Ein erkannt nutzloser oder budgetwidriger Auftrag wird weiterlaufen gelassen, sodass weitere Kosten anfallen.
Unterlassene Offenbarung: Verdeckte Konten, Rückvergütungen oder Sondervorteile werden dem Treugeber verschwiegen, dem dadurch die Verfügungsmacht über eigene Mittel entzogen bleibt.
Nicht gesicherte Fremdgelder: Treuhandgeld, Mandantengeld oder Kautionen werden nicht abgesondert oder nicht weitergeleitet.
Untätigkeit von Aufsichts- und Kontrollorganen: Aufsichtsrat, Innenrevision oder Compliance-Verantwortliche schreiten gegen erkannte Schädigungen nicht ein. Die Leitentscheidung dazu betraf den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dem aufgrund der übernommenen Überwachungs- und Schutzpflichten eine Garantenstellung zukam (BGH, Urteil vom 17.07.2009, Az. 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44). Sie zeigt zugleich die Grenze: Verurteilt wurde dort wegen Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen; eine Untreue verneinte der Senat, weil dem betreuten Vermögen durch die überhöhten Tarife kein Nachteil, sondern ein Vorteil entstanden war. Garantenstellung und Untreuestrafbarkeit fallen also nicht zusammen.
Der Nachteil: die entscheidende Hürde
Der Vermögensnachteil ist durch Gesamtsaldierung zu bestimmen, beim Unterlassen also durch einen Vergleich der eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die bei pflichtgemäßem Handeln bestanden hätte. Das Bundesverfassungsgericht hat dem Untreuetatbestand insoweit enge Grenzen gezogen und verlangt, dass der Nachteil eigenständig festgestellt und beziffert wird, statt ihn aus der Pflichtwidrigkeit abzuleiten (BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010, Az. 2 BvR 2559/08, BVerfGE 126, 170). Diese Trennung von Pflichtverletzung und Schaden (Verschleifungsverbot) ist beim Unterlassen besonders wichtig, weil dort die Versuchung groß ist, das Ausbleiben der gebotenen Handlung mit dem Schaden gleichzusetzen.
Häufig wird ein Gefährdungsschaden behauptet: Der Treugeber habe seine Zugriffsmöglichkeit eingebüßt oder eine Forderung sei entwertet worden. Eine bloße Gefahr genügt dafür nicht. Sie muss sich nach wirtschaftlicher Betrachtung bereits als gegenwärtige Verschlechterung der Vermögenslage darstellen. Dass Fremdgeld nicht auf ein gesondertes Konto eingezahlt wird, obwohl dazu eine Rechtspflicht besteht, begründet für sich genommen noch keine schadensgleiche Vermögensgefährdung (BGH, Beschluss vom 02.04.2008, Az. 5 StR 354/07). Anders liegt es, wenn der Pflichtige das Geld erkennbar nicht mehr auskehren kann, etwa weil die Mittel in einer überschuldeten Gesellschaft verbraucht werden.
Hypothetische Kausalität und rechtmäßiges Alternativverhalten
Beim Unterlassen ist die Kausalität hypothetisch zu prüfen: Der Nachteil muss bei Vornahme der gebotenen Handlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben sein. Das zwingt zu Feststellungen darüber, was geschehen wäre, wenn der Beschuldigte gehandelt hätte. Hätte das zuständige Gremium die Ausgabe ohnehin genehmigt, wäre der Schuldner ohnehin zahlungsunfähig gewesen oder die Forderung ohnehin nicht durchsetzbar, fehlt es an der Zurechnung. Fehlende Feststellungen zum hypothetischen Verlauf sind ein klassischer Revisionsangriff.
Der Sonderfall der öffentlichen Hand
Ein erheblicher Teil der Rechtsprechung zur Untreue durch Unterlassen betrifft Amtsträger und kommunale Wahlbeamte (siehe Glossar: Haushaltsuntreue). Dort gilt eine zusätzliche Einschränkung: Das Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit begrenzt den Entscheidungsspielraum nur als äußerer Rahmen und verbietet allein solche Maßnahmen, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind. Strafbar ist das Unterlassen eines Preisvergleichs oder einer Ausschreibung deshalb nur bei evidenten und schwerwiegenden Pflichtverstößen (BGH, Beschluss vom 08.01.2020, Az. 5 StR 366/19, BGHSt 64, 246). Wer als Amtsträger oder als Organ eines öffentlichen Unternehmens betroffen ist, sollte diesen Maßstab früh in die Verteidigung einführen.
Strafrahmen, Milderung und Verjährung
Die Untreue wird im Grundtatbestand mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe geahndet. Über § 266 Abs. 2 StGB gelten die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 StGB entsprechend, sodass der Strafrahmen im besonders schweren Fall von sechs Monaten bis zu zehn Jahren reicht.
Wird der Vorwurf als Unterlassen eingeordnet, kann das Gericht den Strafrahmen nach § 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB mildern. Automatisch geschieht das nicht: Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung, die eine wertende Gesamtbetrachtung aller strafzumessungsrelevanten, insbesondere der unterlassensbezogenen Gesichtspunkte verlangt (BGH, Beschluss vom 03.12.2013, Az. 1 StR 526/13, NStZ 2014, 158). Die Einordnung als Unterlassen ist deshalb kein bloßes dogmatisches Etikett, sondern hat unmittelbare Folgen für das Strafmaß. Die Rüge, das Tatgericht habe diese Prüfung unterlassen oder nur formelhaft abgehandelt, ist revisibel.
Die Verfolgungsverjährung beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Die Strafschärfung für besonders schwere Fälle bleibt dabei außer Betracht (§ 78 Abs. 4 StGB), sodass es auch dann bei fünf Jahren bleibt. Die Frist beginnt nicht vor Eintritt des Vermögensnachteils; bei fortlaufenden Schädigungen ist deshalb genau zu klären, welcher Teilbetrag wann entstanden ist.
Abgrenzung: Vertragsverletzung oder Untreue durch Unterlassen?
Die Grenze verläuft nicht zwischen sorgfältigem und nachlässigem Verhalten, sondern zwischen einer allgemeinen Leistungspflicht und einer besonderen Fürsorge für fremdes Vermögen. Wer eine Zahlung schuldet und nicht zahlt, verletzt einen Vertrag. Wer fremdes Geld verwaltet und es nicht sichert, kann Untreue begehen. Vier Fragen trennen die Fälle:
Fremdnützigkeit. Dient die Pflicht dem Vermögen des anderen oder ist sie Teil eines gewöhnlichen Austauschverhältnisses, in dem jeder sein eigenes Interesse verfolgt?
Gewicht. Ist die Vermögensfürsorge Hauptpflicht oder nur eine Nebenpflicht neben der eigentlichen Leistung?
Spielraum. Konnte der Beschuldigte über fremdes Vermögen eigenverantwortlich disponieren oder war er weisungsgebunden?
Zurechnung. Ist der Schaden unmittelbare Folge des Unterlassens? Nachteile, die erst über Zwischenschritte eintreten, etwa Ersatzansprüche und Prozesskosten nach Aufdeckung einer Tat, sind keine unmittelbaren Nachteile im Sinne des § 266 StGB (BGH, Urteil vom 17.07.2009, Az. 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44).
Ansatzpunkte der Verteidigung
Die Verteidigung im Wirtschaftsstrafrecht setzt bei diesem Vorwurf regelmäßig auf mehreren Ebenen an. Auf der Ebene der Täterstellung ist zu prüfen, ob überhaupt eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht bestand oder ob die Ermittlungsbehörde zivilrechtliche Haftungsmaßstäbe in das Strafrecht übertragen hat. Hinzu tritt die Entsprechensklausel: Gerade bei weit gefassten Aufsichtszuständigkeiten ist eigens zu begründen, warum das Untätigbleiben dem aktiven Zugriff gleichsteht.
Auf der Ebene der Pflichtwidrigkeit ist die Entscheidung aus der Sicht im Zeitpunkt des Unterlassens zu beurteilen; unternehmerische Entscheidungen, die auf angemessener Informationsgrundlage zum Wohl des Unternehmens getroffen wurden, sind nicht deshalb pflichtwidrig, weil sich das Risiko später verwirklicht hat. Ein wirksames Einverständnis des Vermögensinhabers, bei der GmbH also der Gesellschafter, schließt die Pflichtwidrigkeit aus, findet seine Grenze aber dort, wo das Stammkapital angegriffen oder die Existenz der Gesellschaft gefährdet wird.
Auf der Schadensebene sind Gesamtsaldierung, Kompensation und der hypothetische Verlauf anzugreifen. Im subjektiven Bereich ist zu klären, ob der Beschuldigte den Nachteil billigend in Kauf nahm oder auf einen wirtschaftlichen Erfolg vertraute; unübersichtliche Regulierungslagen können zudem einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB begründen, an dessen Unvermeidbarkeit die Rechtsprechung allerdings hohe Anforderungen stellt. Und selbst wenn all das trägt, bleibt die Strafrahmenmilderung nach § 13 Abs. 2 StGB als eigenständiger Angriffspunkt.
Praktischer Hinweis
Der Vorwurf der Untreue durch Unterlassen entsteht oft aus einer Gemengelage von Zuständigkeiten, in der im Nachhinein unklar ist, wer wann was hätte tun müssen. Wer eine Vermögensbetreuungspflicht trägt, sollte deshalb Entscheidungsgrundlagen, Informationsstände und Abstimmungen mit Gremien dokumentieren, gerade dann, wenn er sich bewusst gegen ein Einschreiten entscheidet. Wer Prüfaufträge delegiert, sollte festhalten, an wen, mit welchem Auftrag und mit welchem Ergebnis.
Wird ein Ermittlungsverfahren bekannt, ist vor jeder Einlassung Akteneinsicht geboten, weil sich der Vorwurf regelmäßig an einem eng umgrenzten Zeitfenster und an der Frage entscheidet, was der Beschuldigte zu welchem Zeitpunkt wusste. Eine frühzeitige Verteidigung bei Untreue nach § 266 StGB kann verhindern, dass eine zivilrechtliche Pflichtverletzung als Straftat weiterverfolgt wird.
Häufige Fragen
Ist bloßes Untätigbleiben als Untreue strafbar?
Nur unter engen Voraussetzungen. Erforderlich sind eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht, ein Unterlassen, das dem aktiven Tun im Unwert entspricht, und ein dadurch verursachter Vermögensnachteil.
Wer kann Untreue durch Unterlassen begehen?
Nur wer eine Vermögensbetreuungspflicht trägt; sie ist zugleich die Garantenstellung im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB. Wer lediglich Schuldner einer Zahlung ist, betreut kein fremdes Vermögen.
Ist es schon Untreue, wenn Fremdgeld nicht auf ein gesondertes Konto eingezahlt wird?
Für sich genommen nicht. Ein Nachteil liegt erst vor, wenn sich die Gefahr bereits als gegenwärtige Verschlechterung der Vermögenslage darstellt, etwa weil der Pflichtige das Geld erkennbar nicht mehr auskehren kann.
Was droht bei Untreue durch Unterlassen?
Im Grundtatbestand Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe, im besonders schweren Fall sechs Monate bis zehn Jahre. Weil es um ein Unterlassen geht, kann das Gericht den Strafrahmen nach § 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB mildern; zwingend ist das nicht.
Wann verjährt Untreue durch Unterlassen?
Die Verfolgungsverjährung beträgt fünf Jahre, auch im besonders schweren Fall. Sie beginnt nicht vor Eintritt des Vermögensnachteils.