Der Treubruchtatbestand (§ 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB) ist die zweite Begehungsform der Untreue: Strafbar ist, wer eine ihm obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen (die sogenannte Vermögensbetreuungspflicht), verletzt und dem Vermögensinhaber dadurch einen Nachteil zufügt. Er ist die weitere, auffangende Variante, denn anders als der Missbrauchstatbestand (§ 266 Abs. 1 Alt. 1 StGB, siehe Glossar: Missbrauchstatbestand) setzt er keine rechtsgeschäftliche Befugnis voraus. Praktisch entscheidet sich der Vorwurf meist an der Frage, ob überhaupt eine besonders herausgehobene, qualifizierte Pflicht bestand.
Für den Treubruch genügt ein tatsächlicher Verstoß gegen die Vermögensfürsorge, gleich ob durch Handeln oder Unterlassen (siehe Glossar: Untreue durch Unterlassen). Weil der Wortlaut damit sehr weit reicht, engen Rechtsprechung und herrschende Lehre den Tatbestand ein, indem sie eine besonders herausgehobene, qualifizierte Pflicht verlangen. Nicht jeder, der mit fremdem Geld umgeht, ist deshalb vermögensbetreuungspflichtig.
Welche Voraussetzungen hat der Treubruchtatbestand?
Der Treubruchtatbestand setzt drei Bausteine voraus: eine Vermögensbetreuungspflicht, ihre Verletzung und einen dadurch verursachten Nachteil.
Die Vermögensbetreuungspflicht. § 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB knüpft an eine Pflicht an, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Sie kann aus vier Quellen stammen: aus dem Gesetz, aus einem behördlichen Auftrag, aus einem Rechtsgeschäft oder aus einem tatsächlichen Treueverhältnis. Gerade die letzte Variante zeigt die Reichweite des Tatbestands: Die Pflicht muss nicht auf einem wirksamen Vertrag beruhen, ein faktisches Treueverhältnis genügt. Diese Weite ist der Grund, weshalb der Kreis der tauglichen Täter durch die Rechtsprechung nachträglich eingegrenzt wird.
Die Pflichtverletzung. Tathandlung ist jedes Verhalten, das im Widerspruch zu der übernommenen Vermögensfürsorge steht. Es kann in einem aktiven Tun liegen, etwa in einer nachteiligen Vermögensverfügung, ebenso aber in einem Unterlassen, wenn der Täter eine gebotene werterhaltende Maßnahme unterlässt. Entscheidend ist nicht, ob das Verhalten irgendeine Regel verletzt, sondern ob es gerade die vermögensschützende Pflicht trifft. Ein Verstoß gegen eine Pflicht, die mit dem Schutz des betreuten Vermögens nichts zu tun hat, begründet keine Untreue.
Der Nachteil. Die Tat ist erst vollendet, wenn dem Vermögensinhaber ein Vermögensnachteil entsteht. Der Nachteil wird nach denselben Grundsätzen bestimmt wie der Schaden beim Betrug: Maßgeblich ist ein Vergleich des Vermögens, das der Betreute ohne die Pflichtverletzung hätte, mit dem Vermögen, über das er infolge der Pflichtverletzung verfügt. Eine Bereicherung des Täters ist nicht erforderlich; die Untreue schützt das anvertraute Vermögen vor Schädigungen von innen.
Weil der Nachteil zwingendes Tatbestandsmerkmal ist und das Gesetz für die Untreue keine Versuchsstrafbarkeit vorsieht, hat dieser dritte Baustein besonderes Gewicht: Lässt sich ein Nachteil nicht feststellen oder nicht nachvollziehbar beziffern, gibt es keinen Auffangtatbestand, auf den ein Gericht ausweichen könnte. Der Freispruch ist dann die zwingende Folge, nicht eine Verurteilung wegen versuchter Untreue.
Die qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht
Eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des Treubruchtatbestands besteht nur bei einer inhaltlich besonders herausgehobenen Pflicht mit eigenem Entscheidungsspielraum. Weil sich dem Wortlaut kaum Grenzen entnehmen lassen, hat die Rechtsprechung das Merkmal geschärft: Eine Vermögensbetreuungspflicht liegt danach nur vor, wenn dem Täter eine inhaltlich besonders herausgehobene, nicht nur beiläufige Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen obliegt, die über die allgemeine Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners hinausgeht, und wenn ihm dabei Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbstständigkeit verbleiben (ständige Rechtsprechung, siehe BGH, Beschluss vom 26.03.2018, Az. 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486).
Ob das zutrifft, ist im Einzelfall in einer Gesamtschau nach Art, Umfang und Dauer der Tätigkeit zu prüfen: Die Vermögensfürsorge muss fremdnützig sein, eine Hauptpflicht und nicht bloß eine Nebenpflicht in einem Austauschverhältnis bilden, und dem Verpflichteten muss ein eigener Entscheidungsspielraum ohne laufende Kontrolle zustehen. Die allgemeine Pflicht eines Verkäufers oder Schuldners, auf das Vermögen der Gegenseite Rücksicht zu nehmen, reicht ebenso wenig wie eine rein weisungsgebundene, mechanische Tätigkeit. Die einzelnen Merkmale erläutert der Glossar-Eintrag zur Vermögensbetreuungspflicht (siehe Glossar: Vermögensbetreuungspflicht).
Diese Einschränkung ist die zentrale Weiche des Tatbestands. Wer nur ausführt, was ihm vorgegeben wird, oder wer allein sein eigenes Geschäft betreibt, kann den Treubruchtatbestand nicht verwirklichen, mag sein Verhalten auch andere Vorschriften verletzen. Das gilt insbesondere für den Darlehensnehmer: Er handelt im eigenen Interesse und entscheidet über den Mitteleinsatz selbst; nur bei besonderer Zweckbindung mit auftragsähnlichen Elementen, die wirtschaftlich im Mittelpunkt des Vertrages steht, kommt ausnahmsweise eine Betreuungspflicht in Betracht.
Abgrenzung: Treubruch oder Missbrauch?
§ 266 StGB kennt zwei Alternativen, die sich in der Tathandlung, nicht im Erfolg unterscheiden. Der Missbrauchstatbestand (Alt. 1) setzt voraus, dass der Täter eine ihm rechtsgeschäftlich eingeräumte Macht, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, im Außenverhältnis wirksam, im Innenverhältnis aber pflichtwidrig einsetzt. Er verlangt also eine echte Rechtsmacht. Der Treubruchtatbestand (Alt. 2) verzichtet auf dieses Erfordernis und erfasst jede tatsächliche Verletzung der Vermögensfürsorge, auch dort, wo gar keine wirksame Befugnis besteht. Er ist damit die weitere, auffangende Variante.
Nach herrschender Meinung und ständiger Rechtsprechung ist der Missbrauchstatbestand ein besonderer Unterfall des Treubruchs: Auch er verlangt eine Vermögensbetreuungspflicht. Dafür spricht, dass sich der Nachteil in beiden Fällen bei dem einstellen muss, dessen Vermögensinteressen der Täter zu betreuen hat, und dass nur so eine uferlose Ausdehnung der Strafbarkeit vermieden wird. Ein Teil der Literatur hält den Missbrauchstatbestand demgegenüber für eigenständig; in geeigneten Konstellationen lohnt es, diesen Streit aufzugreifen. Für den Beschuldigten hat die Rechtsprechungslinie jedenfalls eine praktische Folge: Fehlt es an der qualifizierten Betreuungspflicht, scheidet die Untreue in beiden Varianten aus.
Die Pflichtverletzung und der unternehmerische Spielraum
Bei unternehmerischen Entscheidungen ist die Pflichtwidrigkeit besonders heikel, weil geschäftliche Risiken erlaubt sind und ein im Nachhinein schlechtes Ergebnis nicht rückwirkend zur Pflichtverletzung wird. Steht die Betreuungspflicht fest, verlagert sich der Streit deshalb auf die Frage, ob das konkrete Verhalten pflichtwidrig war.
Für Vorstände und Geschäftsführer gibt das Gesellschaftsrecht den Maßstab vor: § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG räumt bei unternehmerischen Entscheidungen einen weiten Spielraum ein, die sogenannte Business Judgment Rule. Wer auf angemessener Informationsgrundlage, zum Wohl der Gesellschaft und frei von Sonderinteressen handelt, bewegt sich in einem geschützten Bereich.
Dieser gesellschaftsrechtliche Maßstab wirkt unmittelbar auf das Strafrecht, und zwar in beide Richtungen. Der Bundesgerichtshof hat im Verfahren um die HSH Nordbank entschieden, dass die Einhaltung der Business Judgment Rule eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB ausschließt und dass ein bloßer Verstoß gegen Informationspflichten für sich genommen noch keine Pflichtwidrigkeit begründet, sondern sie nur indiziert; sie liegt aber bei schlechthin unvertretbarem Handeln stets vor. Umgekehrt gilt: Steht ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG fest, ist die Pflichtverletzung stets zugleich eine gravierende und evidente im Sinne des § 266 StGB. Für eine zusätzliche Prüfung, ob der Verstoß „gravierend“ war, bleibt dann kein Raum (BGH, Urteil vom 12.10.2016, Az. 5 StR 134/15, NJW 2017, 578).
Das ist für die Verteidigung eine zweischneidige Entscheidung. Sie eröffnet einen tragenden Ansatz, weil nicht das Ergebnis, sondern die Vertretbarkeit der Entscheidung im Zeitpunkt ihres Ergehens (ex ante) zu beurteilen ist. Sie nimmt zugleich das Argument, eine festgestellte aktienrechtliche Pflichtverletzung müsse für die Strafbarkeit noch eine zusätzliche Erheblichkeitsschwelle überschreiten. Anders liegt es außerhalb des Aktienrechts, insbesondere bei der Haushaltsuntreue (siehe Glossar: Haushaltsuntreue), wo die Rechtsprechung weiterhin evidente und schwerwiegende Pflichtverstöße verlangt.
Das Einverständnis des Vermögensinhabers und seine Grenzen
Wer mit wirksamer Zustimmung des Vermögensinhabers über dessen Vermögen verfügt, handelt nicht pflichtwidrig. Ein solches Einverständnis schließt die Strafbarkeit bereits auf der Ebene des Tatbestands aus. Bei der GmbH kommt es deshalb auf die Zustimmung der Gesellschafter an, denen das Vermögen wirtschaftlich zusteht; ihr (auch formloser, aber nachweisbarer) Beschluss lässt die Pflichtwidrigkeit des Geschäftsführers im Regelfall entfallen.
Diese Wirkung hat jedoch feste Grenzen. Ein Einverständnis ist unwirksam, soweit die Maßnahme gegen die zwingende Kapitalerhaltung verstößt, also das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen an die Gesellschafter auskehrt (§ 30 GmbHG), oder soweit sie die Gesellschaft in ihrer Existenz gefährdet, etwa durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität. Ebenso wenig trägt eine Zustimmung, die auf Täuschung, unvollständiger Information oder verdeckten Interessenkonflikten beruht.
Wer sich auf ein Einverständnis beruft, muss daher belegen, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Handlung solvent war und weder das Stammkapital angetastet noch die Existenz gefährdet wurde. Umgekehrt gilt: Die Anforderungen an die Feststellung einer Existenzgefährdung sind hoch. Erforderlich ist eine konkrete Darstellung der Vermögenslage zum Zeitpunkt der jeweiligen Verfügung, nicht eine Gesamtschau im Rückblick.
Nachteil, Strafrahmen und Verjährung
Für Vermögensnachteil, Strafrahmen, Strafantrag und Verjährung gelten beim Treubruchtatbestand dieselben Regeln wie für jede Untreue nach § 266 StGB; insbesondere ist der Nachteil ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal und darf nicht in der Pflichtverletzung aufgehen. Einen Überblick gibt die Seite zur Verteidigung bei Untreue nach § 266 StGB, die Einzelheiten erläutert der Glossar-Eintrag zur Vermögensbetreuungspflicht (siehe Glossar: Vermögensbetreuungspflicht).
Wo der Vorwurf in der Praxis entsteht
Der Treubruchtatbestand betrifft typische Konstellationen, in denen jemand über das Vermögen eines anderen mit eigenem Spielraum entscheidet:
Organuntreue: Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte nehmen kraft ihrer Stellung fremde Vermögensinteressen wahr; nachteilige Geschäfte, riskante Kreditvergaben oder verdeckte Entnahmen können den Tatbestand erfüllen. Die typischen Risiken für Geschäftsführer beschreibt der Ratgeber zur Strafbarkeit des Geschäftsführers wegen Untreue.
Angestellte mit Entscheidungsspielraum: Prokuristen, Einkäufer oder Sachbearbeiter, die eigenverantwortlich über Mittel verfügen, können vermögensbetreuungspflichtig sein, etwa bei der Annahme von Schmiergeldern zulasten des Arbeitgebers.
Faktische Treueverhältnisse: Auch ohne wirksamen Vertrag kann eine Betreuungspflicht bestehen, wenn tatsächlich fremdes Vermögen verwaltet wird, etwa bei treuhänderisch überlassenen Geldern.
Im Medizinstrafrecht ist der Befund differenzierter, als es auf den ersten Blick scheint. Ob den Vertragsarzt gegenüber der Krankenkasse eine Vermögensbetreuungspflicht trifft, hängt von der jeweiligen Verordnungsart ab: Für Heilmittel und für Sprechstundenbedarf hat der Bundesgerichtshof sie bejaht, weil die Verordnung die Kasse bindet und einer vorherigen Kontrolle nicht unterliegt; für die häusliche Krankenpflege hat er sie verneint, weil die Kasse dort eine eigene Bewilligungsentscheidung trifft. In der Praxis überwiegt gleichwohl der Betrugsvorwurf: Fehlerhafte Abrechnungen werden regelmäßig als Abrechnungsbetrug (§ 263 StGB) verfolgt. Die Einzelheiten finden sich im Ratgeber zum Abrechnungsbetrug im Gesundheitswesen und im Glossar-Eintrag zur Vermögensbetreuungspflicht (siehe Glossar: Vermögensbetreuungspflicht).
Vorsatz und Irrtum
Die Untreue ist nur bei Vorsatz strafbar; eine fahrlässige Untreue kennt das Gesetz nicht. Der Vorsatz, für den bedingter Vorsatz genügt, muss sich auf alle Merkmale erstrecken, also auch auf den Eintritt des Vermögensnachteils.
Weil die Pflichtwidrigkeit ein wertausfüllungsbedürftiges Merkmal ist, kommt Fehlvorstellungen des Beschuldigten erhebliche Bedeutung zu. Nahm er die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit ergibt, nicht wahr oder verkannte er ihre Bedeutung in der Laiensphäre, liegt ein Tatbestandsirrtum vor (§ 16 StGB), der den Vorsatz und damit die Strafbarkeit ausschließt. Kannte er dagegen alle Umstände und hielt sein Verhalten nur aufgrund einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung für erlaubt, handelt es sich um einen Verbotsirrtum (§ 17 StGB), der die Schuld nur bei Unvermeidbarkeit entfallen lässt.
Eingeholter, qualifizierter und unabhängiger Rechtsrat kann die Unvermeidbarkeit begründen, allerdings nur unter strengen Voraussetzungen: Der Sachverhalt muss vollständig offengelegt worden sein, und der Beschuldigte darf nicht auf eine erkennbar zweifelhafte Auskunft vertraut haben.
Ansätze der Verteidigung
Die Verteidigung setzt regelmäßig vor der Frage der Pflichtwidrigkeit an. An erster Stelle steht, ob überhaupt eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht bestand: Handelte es sich um eine fremdnützige Hauptpflicht mit eigenem Entscheidungsspielraum, oder nur um eine Nebenpflicht aus einem Austauschverhältnis?
Bei unternehmerischen Entscheidungen ist zu prüfen, ob sie sich im geschützten Bereich der Business Judgment Rule hielten, und zwar aus der Perspektive des Entscheidungszeitpunkts, nicht des späteren Ergebnisses. Ein weiterer Ansatzpunkt ist das Einverständnis des Vermögensinhabers und dessen Reichweite, insbesondere die Solvenz der Gesellschaft im Handlungszeitpunkt.
Schließlich ist der Nachteil eigenständig anzugreifen, vor allem dort, wo er nur als schadensgleiche Vermögensgefährdung dargestellt wird und die konkrete Bezifferung fehlt. Hier liegt der stärkste Hebel, weil die Untreue keine Versuchsstrafbarkeit kennt: Trägt der Nachteil nicht, bleibt nichts übrig. Auf der subjektiven Seite bleibt der Vorsatz, der sich auch auf den Nachteil erstrecken muss, ein eigenes Feld.
Praktischer Hinweis
Der Untreuevorwurf lebt von der Behauptung, ein bestimmtes Verhalten sei pflichtwidrig gewesen und habe einen Schaden verursacht. Beide Punkte sind selten eindeutig: Ob eine unternehmerische Entscheidung noch vom Ermessensspielraum gedeckt war und ob ein bezifferbarer Nachteil eingetreten ist, lässt sich meist erst nach Sichtung der Unterlagen beurteilen. Wer frühzeitig anwaltlichen Rat einholt und keine Angaben ohne Kenntnis der Aktenlage macht, wahrt die Möglichkeit, den Tatbestand schon an seinen Voraussetzungen scheitern zu lassen. Die Verteidigung im Wirtschaftsstrafrecht sollte daher so früh wie möglich einsetzen.
Häufige Fragen
Was unterscheidet den Treubruch vom Missbrauchstatbestand?
Der Missbrauchstatbestand verlangt eine rechtsgeschäftlich eingeräumte Macht, die im Außenverhältnis wirksam, im Innenverhältnis aber pflichtwidrig eingesetzt wird. Der Treubruchtatbestand verzichtet darauf und erfasst jede tatsächliche Verletzung der Vermögensfürsorge.
Kann man sich auch ohne wirksamen Vertrag wegen Treubruchs strafbar machen?
Ja. Die Vermögensbetreuungspflicht kann auch aus einem tatsächlichen Treueverhältnis folgen, etwa bei treuhänderisch überlassenen Geldern.
Ist jeder, der mit fremdem Geld umgeht, vermögensbetreuungspflichtig?
Nein. Erforderlich ist eine besonders herausgehobene, fremdnützige Hauptpflicht mit eigenem Entscheidungsspielraum. Wer nur weisungsgebunden ausführt oder als Darlehensnehmer im eigenen Interesse handelt, ist grundsätzlich nicht erfasst.
Ist eine unternehmerische Fehlentscheidung strafbare Untreue?
Nicht schon wegen des schlechten Ergebnisses. Wer die Business Judgment Rule einhält, also auf angemessener Informationsgrundlage, zum Wohl der Gesellschaft und frei von Sonderinteressen handelt, verletzt keine Pflicht im Sinne des § 266 StGB; maßgeblich ist die Sicht im Entscheidungszeitpunkt.
Ist die versuchte Untreue strafbar?
Nein. Das Gesetz sieht für die Untreue keine Versuchsstrafbarkeit vor; lässt sich ein Nachteil nicht feststellen, ist der Freispruch die Folge.